2022 yılından önce yurt dışında çalışan Türk vatandaşı işçilerin Türkiye’ de açacakları davalarda MÖHUK 27/4 atfı gereği Türk Hukuku uygulanmaktaydı. (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. Fakat 2022 yılından sonra yükselen döviz kurlarının da etkisi ile iş sözleşmesinin her iki tarafının Türk olması halinde bile mutat iş yeri yani işçinin işinin yaptığı yer hukukunun uygulanmasına Yargıtay’ ın yerleşik içtihatları ile karar verildi. Dolayısıyla bu tarihten sonra açılan ve henüz kesinleşmeyen iş davalarında işçinin işini yaptığı yer (mutat iş yeri) hukukunun uygulanmasına geçildi. Tabi ki de bu durum daha önce gündemimizde olmayan yeni sorunların doğmasına sebep oldu. Bunların en önemlisi de işçilerin haklarına ilişkin sorunlardı. Örnek vermek gerekirse Rusya’ da çalışan bir işçinin 3 ay içinde dava açması gerekmektedir. Zira Rusya İş Kanunu’ nda bu süre hak düşürücü süre olarak düzenlenmiştir. Yine Mozambik, Etiyopya gibi az gelişmiş ülkelerde bizim ülkemizde ki gibi haklar işçilere sağlanmamıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E.2024/4527, K.2024/7811 sayılı kararı

“İşçinin işini mutat olarak yaptığı yer hukukunun uygulanması gerektiği buna göre Mozambik İş Kanunu gereği uyuşmazlığın çözümünün gerektiği, çalışılan ülke hukukunda öngörülen 6 aylık sürenin dolduğu gerekçesiyle davanın reddine”

Fakat uygulamada genellikle yurt dışına işçi gönderen firmaların Türkiye’ de merkezleri bulunmakta ve bu işçilerin Türkiye ‘ de aynı işi yapan emsallerine göre daha az haklara sahip olduğu anlaşılmaktadır. Meselenin özü esasında MÖHUK 27. maddesinden kaynaklanmaktadır. Roma Tüzüğü esas alınarak düzenlendiğinden Avrupalı işçilerin durumları gözetilerek hazırlanmıştır. Avrupa’ da işçiler genellikle yakın diğer Avrupa ülkelerine iş amacıyla gittiğinden ve benzer hukuk düzenine sahip olduğundan fazla bir karmaşaya sebep olmayan bu madde hükümleri bizim gibi üçüncü dünya ülkelerine giden işçileri mağdur etmektedir. Kimi ülkede ihbar tazminatı adı altında bir alacak kalemi bile yoktur. Bazı ülkelerde ise kıdem tazminatına hak kazanabilmek için çok ağır şartlar öngörülmüştür. Uygulamada ise dosyalar genellikle bilirkişilere sevk edilmekte ve bilirkişiler sadece ülkenin kanunlarını tercüme etmekte ve lafzi yorum ile kararlar verilmektedir. Oysa ki iş hukuku içtihatlarla gelişen, değişen ve sürekli güncellenen bir hukuk dalıdır. Zira iş ilişkisi kendi yapısına has olarak sürekli güncellenmektedir. Örneğin hybrit çalışma, freelance çalışma ve evden çalışma gibi kavramlar Covid-19 pandemisinden sonra hayatımıza girmiş kavramlardır. Sadece ülke mevzuatını esas alınarak verilen hükümlerin adil olmayacağı tartışmasızdır. Kararı veren hakimlerin sadece yabancı ülke mevzuatına değil yabancı ülke içtihatlarına da hakim olması gerekmektedir. Belirttiğim bu gerekçelerle bazı iş mahkemesi hakimleri MÖHUK 27/1-2. maddelerinin iptali için AYM’ ye başvurmuştur. AYM ise 27/1′ yi iptal etmiş ancak sorunların esas kaynağı olan 27/2. maddenin iptali talebini reddetmiştir. 27/1′ nin iptal gerekçesi ile 27/2′ in iptal edilmeme gerekçesi birbirine taban tabana zıtlık meydana getirmektedir.

“…Kaldı ki yabancı hukukun içeriğinin tespitinde ciddi zorlukların yaşanabileceği değerlendirilmek suretiyle Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde hâkimin yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği, (2) numaralı fıkrasında ise yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde Türk hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin, iş hukuku gibi teknik bir alanda hâkim tarafından dahi tespit edilmesi güç olan yabancı hukukun içeriğine ilişkin olarak kendi çabasıyla yeterli düzeyde bilgi edinebilmesi ve bu hukukun uygulanmasının lehine sonuç doğurup doğurmayacağını öngörebilmesi de oldukça zordur.” 27/1 iptal gerekçelerinden birisi.

“…Bu itibarla yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde hukuk seçimi yapılmaması durumunda bu sözleşmelerin işçinin işini mutat olarak yaptığı işyeri hukukuna tabi olacağını, ayrıca işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde bu işyerinin mutat işyeri sayılmayacağını öngören ve kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalan kuralın anılan sözleşmelerin daha sıkı ilişkili hukuka tabi kılınmasına engel teşkil etmediği gözönünde bulundurulduğunda devletin çalışanların korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleriyle çelişmediği sonucuna ulaşılmıştır.” 27/2 iptal edilmeme gerekçelerinden birisi.

27/1. ve 2. ve maddeleri tarafların hukuk seçimi yapmış olması ve olmaması halindeki durumları öngören kurallardır. 27/1 e göre uygulanacak hukuk seçimi yapılması halinde uyuşmazlık bu hukuka göre çözümlenecek ancak seçilen hukuk işçinin mutat iş yeri hukukunun sağlamış olduğu asgari şartları sağlayacak, aksi halde seçilen hukuk geçersiz sayılacaktır. 27/2 de ise hukuk seçimi yapılmamışsa mutat iş yeri hukukunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Uygulamadaki en büyük sorun zaten mutat iş yerinin veya seçilen hukukun Türk Hukukundaki asgari şartları sağlayıp sağlamadığıdır. Aynı zamanda hakimin seçilen ülke ya da mutat iş yeri hukukuna tam anlamıyla hakim olamayacağı gerçeğidir. AYM’ de iptal kararında buna değinmesine rağmen maddenin ikinci fıkrasında da aynı durum olmasına karşın bu maddeyi iptal etmemiş ve kanun koyucunun takdir yetkisi içerisinde kaldığını belirtmiştir. Ancak madde eşitlik ilkesine ve çalışma hakkına aykırılık teşkil etmekte ve uygulamada büyük sorunlar meydana getirmektedir.

Konu ile ilgilenen başka hukukçular ise 27/1′ in iptal edilmesinin işçilerin lehine olabileceğini ve uygulamada daha fazla sıkı ilişkili hukuk olan Türk Hukuku’ nun uygulanabileceğini belirtmişlerdir. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Zira maddenin 2. fıkrası iptal edilmemiş olup halen yürürlüktedir ve sorunun da kaynağı esasında bu maddedir.

Maddenin düzenlenmesinde ise iş sözleşmesinin zayıf tarafı işçinin korunması ve eşitlik ilkesinin sağlanması adına bağlama yerinin her iki tarafı Türk olan sözleşmelerde mutat iş yeri değil Türk Hukuku’ nun olmasıdır. Zira sorunların büyük bir çoğunluğu her iki tarafı Türk olan iş sözleşmelerinden kaynaklanmaktadır. Bu konudaki mağduriyetlerin ise kanun koyucunun bir düzenleme yapmaması halinde veya AYM bireysel başvuru yolu ile düzelebileceği kanaatindeyim.

Av. Halenur BULUM KESKİNKILIÇ